Door kersenbloesem

Ik weet dat ik jullie beloofd heb dat deel 4 over mensenrechten & bdsm zou gaan. Daarom bewust geen deel 4 in de titel. Voor ik richting Europees niveau ga wil ik een nuancering aanbrengen op wat ik in het eerste deel schreef. Zoals gezegd is strafrecht niet mijn specifieke vakgebied, dus daarom zullen nuanceringen soms nodig zijn, na discussies met anderen bijvoorbeeld.

Het volgende wil ik nuanceren:

“De enkele toestemming van partijen sluit strafbaarheid [op gebied van mishandeling] niet uit.”

Sinds een paar dagen heb ik naar aanleiding van bovenstaande uitspraak een ontzettend boeiende discussie met een medejurist hier op fetlife. Per mail, zodat we lekker los kunnen gaan over juridische definities, zonder dat het onbegrijpelijk is voor anderen. De discussie is zelfs zo boeiend dat ik aan het twijfelen ben of ik hier niet wetenschappelijk over wil schrijven en kijken of het gepubliceerd kan worden (OH MAN SUPERGAAF, ALS DAT LUKT <3), misschien is twijfelen niet eens het goede woord. Hoe dan ook: de jongeman in kwestie stelde dat bdsm géén mishandeling is omdat de wederzijdse toestemming de wederrechtelijkheid van de mishandeling wegneemt. Volgens mijn discussiepartner moet wederrechtelijkheid als bestanddeel ingelezen worden in de delictsomschrijving van mishandeling.

“Eh. Oke. Eh. Wát zeg je?” Goed punt, ik ga het proberen jullie uit te leggen: in het Wetboek van Strafrecht komen een aantal begrippen een aantal keer voor. Bijvoorbeeld: schuld, opzet, voorbedachte rade en dus ook de hierboven genoemde term wederrechtelijk. De eerst genoemde begrippen komen jullie waarschijnlijk bekender voor, ik geef als voorbeeld drie artikelen:

Artikel 307 Wetboek van Strafrecht Hij aan wiens schuld de dood van een ander te wijten is, wordt gestraft met gevangenisstraf of hechtenis van ten hoogste negen maanden of geldboete van de vierde categorie

Artikel 287 Wetboek van Strafrecht Hij, die opzettelijk een ander van het leven berooft, wordt, als schuldig aan doodslag gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste 15 jaar (..)

Artikel 289 Wetboek van Strafrecht Hij, die opzettelijk en met voorbedachte rade een ander van het leven berooft, wordt gestraft voor moord met een levenslange gevangenisstraf of een tijdelijke gevangenisstraf van ten hoogste dertig jaar (…)

Uit bovenstaande blijkt dat ‘schuld’ minder erg is dan ‘opzet’ en dat ‘met voorbedachte rade’ nog erger is. De maximale straf wordt immers steeds hoger. Ik grijp deze gelegenheid ook even aan voor het volgende: levenslang is in Nederland écht levenslang, tot je dood gaat dus, in tegenstelling tot wat veel mensen denken. Slechts de gratie van de Koningin kan deze straf omlaag halen. Tussen 2000 en 2010 werden 31 mensen tot levenslang veroordeeld, voor 1980 (vanaf het begin van het huidige wetboek van Strafrecht dus) slechts twee mensen. De tendens om strenger te straffen is er dus wel, wederom in tegenstelling tot wat veel mensen denken.

Goed, tot zover de reclamebreak. Wederrechtelijk komt dus ook op verschillende plaatsen in het Wetboek van Strafrecht voor, hier bijvoorbeeld:

Artikel 350 Wetboek van Strafrecht Hij die opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielt, beschadigt, onbruikbaar maakt of wegmaakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.

Wederrechtelijkheid is een breed begrip. In de eerste plaatst betekent het ‘in strijd met de wet’. Maar het kan wijder zijn: is het in de delictsomschrijving opgenomen dan horen ook: ‘in strijd met wat hij hoort te doen’ en: ‘zonder toestemming’ in de definitie.

In artikel 350 Wetboek van Strafrecht wordt wederrechtelijk genoemd omdat er veel gevallen denkbaar zijn waarin vernieling niet strafbaar zou moeten zijn. Een gebouweigenaar die een sloopbedrijf heeft ingehuurd bijvoorbeeld. Met het geven van toestemming is de wederrechtelijkheid dus opgeheven en kan het sloopbedrijf niet gestraft worden voor vernieling. Dit komt dusdanig veel voor dat de wetgever het makkelijker vond het in de delictsomschrijving te zetten. De rechter kan dan genoegen nemen met wederzijdse instemming en hoeft geen vergaand onderzoek te doen naar het hoe en wat en waarom en of dat ‘normaal’ is.

Hierboven staat wederrechtelijkheid in de delictsomschrijving. We noemen het dan een bestanddeel. Ik heb jullie eerder uitgelegd dat aan alle onderdelen (bestanddelen) van een delictsomschrijving voldaan moet worden om tot een strafbaar feit te kunnen komen. In geval van artikel 350 Wetboek van Strafrecht moet dus aan de volgende bestanddelen voldaan worden: – opzettelijk – wederrechtelijk – enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort – vernielt, beschadigt, onbruikbaar maakt of wegmaakt wil er een veroordeling kunnen volgen. Is er geen sprake van opzet kan iemand niet voor vernieling gestraft worden. Is er geen sprake van wederrechtelijkheid: geen straf.

Daarnaast, om het lekker gecompliceerd te maken, bestaat wederrechtelijkheid als zogenaamd element. Het gaat dan om gevallen waar wederrechtelijkheid niet in de delictsomschrijving genoemd wordt. Met wederrechtelijkheid dient namelijk áltijd rekening gehouden te worden. Echter, men gaat bij wederrechtelijkheid als element uit van ‘wat een normaal mens in een normale situatie zou doen’, enorm subjectief dus. Zou een normaal mens in een normale situatie zijn partner moeten pijnigen als ze dat allebei willen? Ik vermoed dat een bdsm’er tot een andere conclusie komt dan een conservatieve christen.

Volgens mijn discussiepartner behoort  de term wederrechtelijk dus ‘ingelezen’ te worden in de delictsomschrijving van mishandeling. Een aantal vooraanstaande juridische auteurs deelt die mening met hem, ‘mis’ zou volgens hen veronderstellen dat wederrechtelijkheid ingelezen moet worden. Ook de Hoge Raad lijkt dit in een aantal zaken aan te nemen. Een technische kwestie, maar desalniettemin een belangrijke.

Gaan we hier mee akkoord en ik geloof dat we dat moeten doen:

Dit alles heeft tot gevolg dat een rechter, bij een aanklacht tot mishandeling, niet anders kan dan tot vrijspraak komen bij wederzijdse instemming. Er is immers niet aan de bestanddelen van de delictsomschrijving voldaan.

Hoera!

Neemt niet weg dat er complicaties zijn. (Sorry mensen, ik heb nooit gezegd dat rechten een simpele tak van sport is.) Ik haal hier een zaak aan die diende voor de Rechtbank van Groningen. Een eerstejaars studentenverenigingslid werd daar in Sinterklaaspak in de brand gestoken, moest door een bungalow rennen en zijn brandende tabbert doven door in het meer aan de andere kant van de bungalow te springen. Studentenverenigingen en ontgroeningen zullen voor veel mensen net zo onbegrijpelijk zijn als bdsm zelf. Voor veel van jullie(mijn lezers) veel onbegrijpelijker dan bdsm. Neemt niet weg dat de jongen hiermee instemde: hij wilde dit graag doen. Een van zijn ontgroeners gebruikte echter lampenolie om zijn Sinterklaaspak te laten ontvlammen en de eerstejaars liep tweede en derdegraadsbrandworden op. Geen probleem, vond de jongen, hij had er mee ingestemd. Zijn ouders dachten daar anders over, zij gaven de aanstekende ontgroener (onder zwaar protest van de eerstejaars) aan bij de politie. Hij werd vervolgd voor mishandeling. Jawel, de mishandeling waarover ik net geconcludeerd heb dat bij wederzijdse instemming vrijspraak moet volgen. De rechtbank overwoog echter:

“[slachtoffer] heeft daarbij echter niet geweten, zo neemt de rechtbank aan op basis van de verklaring die [slachtoffer] op 29 september 2010 tegenover de rechter-commissaris heeft afgelegd, dat daarbij gebruik zou worden gemaakt van een behoorlijke hoeveelheid zeer brandbare lampenolie. Naar het oordeel van de rechtbank kan daarom niet worden gezegd dat [slachtoffer] goed was geïnformeerd over de aard, ingrijpendheid en gevolgen van deze handeling, zodat bijgevolg van het geven van toestemming voor de uitvoering van díe handeling geen sprake is geweest.”

Schijnbaar moet er dus ook specifieke toestemming worden gegeven voor specifieke onderdelen (hierbij zijn natuurlijk veel implicaties voor bdsm te bedenken, mag je je sub niet slaan als ze niet van te voren specifiek voor die zweep toestemming gaf?). Ik ben erg benieuwd hoe de Hoge Raad over bovenstaande zou oordelen (omdat één rechtbank qua uitspraak niet zo veel oplevert) maar helaas is die uitspraak er niet. Ik laat jullie dus wederom met vraagtekens achter, al lijkt het mij bemoedigend dat mishandeling met wederzijdse toestemming in beginsel géén mishandeling is.

One thought on “Nederlands Recht en BDSM 1 (aanvulling)

Leave a Reply

Your email address will not be published.